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　　4月18日，广州知识产权法院发布了2022年度十大典型案例，其中，“今日头条”诉“今日油条”侵害商标权及不正当竞争纠纷案入选。

　　河南今日油条公司在郑州开设了一家“今日油条”早餐店，模仿“今日头条”APP风格做了斜框红底反白招牌，贴上了“关心你的才是好油条”等广告语。今日头条所在的抖音公司认为，其四个商标的专有权受到侵犯，该店行为属于不正当竞争，请求法院判赔200万元。

　　法院认为，“今日油条”的模仿行为不会造成公众实际混淆，不构成商标侵权。今日油条和今日头条分别使用在完全不同的市场，不构成不正当竞争。针对抖音公司提出的认定“今日头条”为驰名商标，并进行跨类保护，法院认为不需要进行驰名认证，并强调，“对于驰名商标的特殊保护，应当基于利益平衡原则合理划定保护界限，避免对市场自由和公平竞争空间的随意挤压”。

　　澎湃新闻注意到，这起典型案例公布后，一度在知识产权界朋友圈刷屏，并引起热议。有律师认为，“今日油条”有蹭名牌、搭便车之嫌，广州知产法院此次裁判的标准与以往类案不一样。还有律师表示，该案的败诉结果虽令人意外，但法院的判定言之有理。甚至有律师称，法院的判决“是一股清流和倔强”，今日头条本属过度维权。

　　“今日头条”与“今日油条”商标、外观、广告语等比较广州知识产权法院判决书 图

　　“今日油条”是个体工商户赵亚东在河南郑州开办的一家早餐店。开业于2020年6月。同时，赵亚东还是河南今日油条餐饮管理有限公司的执行董事。

　　今日头条起诉称，“今日油条”在门头招牌、店内装潢、菜单、食品包装、员工服装、广告以及宣传材料等多处使用的标识，与“今日头条”在文字构成、整体外观及读音等方面高度近似，已构成对抖音公司驰名商标的复制、模仿。“今日油条”的广告语“关心你的，才是好油条”、“信息创造价值，油条给你力量”，抄袭、模仿和攀附“今日头条”。“今日油条”作为企业字号注册并使用，与今日头条商标高度近似，易使相关公众误认为其与抖音公司之间存在关联关系、许可关系或其他特定联系，侵害了抖音公司注册商标合法权益，构成不正当竞争。

　　抖音公司请求法院认定被告构成商标侵权和不正当竞争，并适用新修改的五倍惩罚性赔偿，判令被告赔偿200万元。

　　2022年12月27日，广州知识产权法院作出一审判决，驳回抖音公司的诉讼请求。

　　关于是否构成普通商标侵权，法院认为，商标侵权规则是建立在“混淆理论”的基础上的。“今日油条”和“今日头条”虽有三个字相同，但“今日油条”的含义是当天油炸出来的新鲜油条，属于一种陈述性描述的合理使用，而“今日头条”一般理解为当天的重要新闻，二者的文字含义具有显著区别。相关公众施以一般注意力就易于区分二者，现有证据未能证实今日油条公司等具有混淆故意或已造成公众实际混淆。

　　抖音认为，其注册的“头条”“今日头条”等商标通过长期大量宣传使用，已经具有很强的显著性和享有极强的知名度，应当给予驰名商标强保护。

　　澎湃新闻注意到，在商标法领域，驰名商标可以实现商标权的“跨类保护”。《商标法》第31条第2款规定，在不相同或不相类似的商品上，他人使用了与注册商标相同或近似的商标，误导公众，从而使驰名商标所有人利益可能受到损害的，仍构成商标侵权。

　　据中国政法大学教授冯晓青曾发表的观点，这种跨类使用驰名商标或与其近似商标的行为，客观上有淡化、损害驰名商标显著性和商誉价值之虞，又被称为淡化驰名商标行为；相应地，驰名商标的扩大保护、跨类保护又被称为“反淡化保护”。

　　在诉讼中，要对注册商标进行扩大保护，首先需要法院认定涉案商标为驰名商标。然而，在本案中，广州知产法院认为，没有必要进行是否驰名的审查。

　　法院认为，驰名商标的“跨类保护”并非跨越到各个商品和服务领域的“全类保护”，原则上只能跨越到具有“相当程度关联”的领域，并以被诉侵权标识“误导公众”为限，实行适度的“跨类保护”。淡化理论保护了商标专用权，“但同时也扩大了商标禁用权的范围，使得驰名商标所有人与消费者、其他市场竞争者之间的利益平衡被打破，容易造成驰名商标权人滥用权利。所以，需要掌握对驰名商标的反淡化保护程度，不能只强调保护，而忽略了对其的限制。”

　　法院认为，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条对商标淡化的表现形式进行了列举，即“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”。据此，判决书从弱化、丑化或不正当利用商誉三个角度，论证“今日油条”没有构成对“今日头条”的“淡化”，因此也不存在驰名商标被侵权问题。

　　从弱化角度，“头条”“今日头条”，本身就属于公有领域的常用词汇，在新闻行业以及老百姓的日常生活中，早已广泛、长期使用，该商标固有显著性较弱。就算该商标经过抖音公司在资讯类交易环境中长期使用获得了相当程度的显著性，也不能对其他领域垄断。

　　从丑化角度，没有证据表明今日油条早餐店提供的油条等食品质量低劣、餐饮服务品质欠佳，从而使消费者对涉案注册商标的评价降低。

　　从不正当利用商誉角度，抖音公司在食品、餐饮服务市场上并不具有现实利益，今日油条公司等与抖音公司在食品、餐饮服务市场上亦并无直接或间接的竞争关系，故即使认为“今日油条”借鉴了“今日头条”的创意，亦难以认为其具有损害抖音公司利益或不正当竞争的目的或利用抖音公司涉案注册商标已有商誉或与其建立联系的企图。

　　对于抖音公司诉请的“不正当竞争”，一审法院也不予支持。判决书认为，“今日油条”公司及早餐店的字号是“今日油条”而不是“今日头条”，二者差异明显；“今日头条”APP界面红色底色、白色搜索框的样式，并非其独创，不能为抖音公司独占使用；“你关心的，才是头条”与“关心你的，才是好油条”等广告语及海报不会造成相关公众混淆，抖音未举证其广告语和海报的独创性，以及与抖音公司形成一一对应的紧密联系，所以，抖音不能获得排他使用的权利。

　　澎湃新闻注意到，“今日头条”诉“今日油条”一审败诉案，在知识产权界朋友圈刷屏。有律师认为，今日头条此举属于过度维权，判决有理。也有律师认为，“今日油条”其名称和店招装饰模仿“今日头条”的LOGO和风格，蹭名牌、搭便车的攀附意图明显。一位不愿具名的著名知产律师表示，“总体来讲，法院在该案中的裁判标准，和此前掌握的不太一样。此前类似的案件都是得到保护的。该案没有得到支持，有点儿意外，但判决书言之有理。”

　　澎湃新闻注意到，在起诉“今日油条”案前，抖音公司曾发起过一场针对“今日头条鱼”的维权案，并取得胜利。该案中，湖南省永和食品有限公司在其生产的鱼肉制品外包装中，在鱼形图案内嵌入“今日头条”字样，形成“今日头条鱼”和“今日头条小鱼”的标识。字节跳动公司（抖音公司2022年5月7日之前的曾用名）以侵犯其“今日头条”商标为由索赔1000万元，北京知识产权法院一审认定构成侵权医疗器械企业，并酌定判赔134.8万元。湖南永和公司上诉后，二审北京高级人民法院维持原判。

　　该案中，永和公司辩称，“今日头条”为新闻界惯常用语，作为商标使用在新闻服务上缺乏显著性。永和公司在涉案商品上规范使用了其自身的商标“食为先”，且“食为先”是湖南省著名商标和国家相关主管部门认定的中国驰名商标。在食品上使用“今日头条”字样，并不会导致消费者混淆误认为与“今日头条”手机APP存在关联。

　　北京知识产权法院在该案中对“今日头条”商标进行了驰名认证，并用“淡化理论”分析永和公司的行为构成侵权：“一方面不正当利用了驰名商标‘今日头条’的商业信誉来推销其商品，另一方面在原有商标文字‘今日头条’的基础上增添其他词汇从而产生新含义的使用方式，不但削弱了涉案商标的显著性，更贬损了涉案商标的市场声誉。”

　　2022年4月，北京法院2021年度知识产权司法保护十大案例公布，“今日头条鱼”案当选。“对在不同类别商品上故意模仿使用他人驰名商标的行为予以坚决制止，打击恶意傍靠，为努力营造诚实守信的良好法治环境提供有力的司法保障。”北京高院点评。

　　澎湃新闻注意到，不仅抖音公司有维权成功的典型判例，近年来全国知名互联网公司发起的大量商标维权，都通过驰名认证获得“反淡化保护”。

　　据中国商标网信息，百度公司申请商标超过1万余个，阿里巴巴集团的商标信息2万多条。它们在构建商标防御体系的同时，也对其常用商标密切维权。

　　以百度公司为例，近年来，百度针对侵犯其“百度”商标问题，向酒店、汽车、地产、餐饮等多个领域发起诉讼，如百度烤肉案、福建百度汽车案、长沙百度租车案、南京百度酒吧案、瑞安百度商标案等。据澎湃新闻2022年10月从百度法务部门获得的数据，近年来，在13起商标侵权案件中，百度通过判决获赔金额超过1200万元。

　　百度商标维权中，最知名的案件是诉深圳市亿百度餐饮管理有限公司的“百度烤肉案”。该深圳公司注册了“亿百度”商标，在其餐馆店招上标注“亿百度Baidu烤肉”，突出使用“百度烤肉”标识，并开了多家加盟店。

　　2013年，百度公司以商标侵权和构成不正当竞争为由诉至法院，要求赔偿1104万元。广东两级法院判决支持了百度公司的起诉，判赔350万元。亿百度方面不服申诉，2021年11月，最高法驳回该公司的再审申请，该案终于尘埃落定。

　　最高人民法院认为，亿百度公司以“百度”为字号，且在经营活动中亿百度公司在招牌、菜单及经营场所装潢，网站宣传页面或交易文书上使用了“百度”“百度烤肉”“百度一口牛”“百度秘制肉”“百度加盟、百度精华”等标识的事实，前述相关行为目的均是使相关公众误认为被诉标识与“百度”这一驰名商标具有相当程度的联系，不正当地利用“百度”这一驰名商标的市场声誉，因此其申请再审称不具有攀附“百度”商誉意图没有事实依据。

　　澎湃新闻注意到，在商标审核领域，对大型互联网企业以及一些知名商标，国家商标局一直倾向严格保护。近年来，国家商标局多次强调打击傍名牌、搭便车的商标恶意抢注行为。

　　2020年5月，河南今日油条餐饮管理公司申请“今日油条”商标，就被商标局驳回，目前为无效状态。同时，该公司申请的“今日豆花”“今日豆浆”“明日油条”“今日面条”“快手抓饼”“饼多多”等商标，目前无一获得注册。

　　2016年开始，湖南一家法律服务公司，申请注册“淘法”医疗器械企业、“淘法网”等商标，多次被阿里巴巴提出异议、申请撤销、无效宣告等。

　　澎湃新闻查询发现，对于认定主观性较强的商标案，大型互联网公司也更有实力去施展无效申请、复审、诉讼等维权手段。

　　“今日油条”案中，抖音公司将“今日头条鱼”案的判决书提交给法院以证明其曾作为驰名商标受到保护，但广州知识产权法院未采信，并作出完全相反的认定，驳回抖音全部诉讼请求。

　　“在强化保护知识产权的背景下，对于知名企业和互联网大厂，此前谈得更多的是对其商标的保护，而较少谈到对其商标的限制，其实保护和限制一定同等重要。”一位不愿具名的律师说。

　　过去，支持大厂商标案的判决书中，常用的措辞是，“攀附涉案商标的声誉，利用其知名度吸引相关公众注意，获取不正当利益，削弱了涉案商标的显著性，造成市场混淆和公众误认，违反了作为市场经营者所应遵循的诚实信用原则，损害了涉案商标的合法权益，构成不正当竞争。”

　　这也是一些律师以为此次抖音公司不会败诉的原因。比如，上海丁金坤律师认为，“今日油条”明显抄袭“今日头条”的风格，就算不属商标侵权，也应当构成不正当竞争。“如果该行为不被司法否定，那么以后市场上就会有大规模跨领域模仿名牌现象，攀附之下，削弱原创品牌。”

　　判决书写道：“客观地说，今日油条公司使用的‘油条’标识确实存在对抖音公司注册商标‘头条’一定程度上的模仿，但该种模仿应认定属于合理范围内的模仿，不应认定构成法律上的侵权。模仿是人们行使表达自由权的体现，适度的模仿是创新的基础，在市场竞争中，只有允许对他人成果进行适度模仿和利用，技术和经济才会不断更新和发展。”

　　多名知识产权律师认为，从商标模仿的角度，消费者看到“今日油条”确实容易联想到“今日头条”，但只会因为觉得滑稽而会心一笑，并不会真觉得两者有关联关系。

　　接着，判决书论述了一个在律师游云庭看来导致该案败诉的关键原因——抖音公司的涉案商标“先天不足”。

　　“抖音公司涉案四个注册商标，也是取材于公有领域的文字，‘头条’、‘今日头条’均属于公有领域的常用词汇，本身的显著性较弱。抖音公司将显著性较弱的常用词汇申请了注册商标，获得了商标权的保护，通过多年的使用也逐渐使该注册商标与抖音公司建立了较为固定的联系。但是，抖音公司在行使商标权的时候应当受到一定的限制，不能垄断常用词汇的使用。”判决书写道。

　　“百度烤肉案中因为‘百度’二字经过百度公司使用而产生了显著的商标效果，所以应当得到强保护。‘头条’、‘今日头条’本身就是新闻领域的通用词汇，抖音公司既将其作为商标使用，就要容忍别人也使用。”游云庭表示。

　　“企业喜欢选择贴近市场、有卖点，尤其是接近通用名称的商标，这样企业推广起来容易，消费者也能快速记住。但越是这样，就越应该和公共领域之间划清界限，以免公共利益受损。”上述不具名律师表示，“‘今日油条’是人家正当的描述、表达方式，就像‘今日股价’、‘今日金价’一样。在抖音公司之前，更知名的新闻资讯品牌央视《今日说法》怎么不维权？”

　　判决书写道，“驰名商标不是特权商标，对驰名商标的保护也是有合理界限的，如果一味地对驰名商标进行绝对的保护，是有失公平，背离利益平衡原则的。”

　　上述不愿具名的律师认为，商标维权案“风向在变”，这种变化从逍遥镇胡辣汤、潼关肉夹馍、青花椒、金银花等系列商标案就开始了，“权利人一直喊权利保护，都被支持，但涉及到公共利益，总会踩刹车的”。

　　2023年4月，在将“今日油条”案选为该院2022年度十大典型案例时，广州知识产权法院说，“本案的审理，较好把握了提升知识产权保护力度与防止知识产权权利人滥用权利限制竞争之间的利益衡平，对营造公平竞争的市场环境产生积极影响”。

　　澎湃新闻获悉，广州知识产权法院一审后，抖音公司提起了上诉，该案二审将于6月8日在广东省高级人民法院开庭。医疗器械企业医疗器械企业